Notas

^[1] Términos como «bienes reales», «personalidad» o «tangibles» son habituales en derecho común, términos análogos en el derecho civil son «inmuebles», «muebles» y «corpóreos». Ver Stephan Kinsella, A Civil Law to Common Law Dictionary, Louisiana Law Review 54 (1994), pp. 1265–305 para otras diferencias entre terminología de la ley civil y la ley común. El término «cosas» es un concepto amplio de la ley civil que se refiere a todo tipo de objetos, corpóreos o incorpóreos, muebles o inmuebles. <<

^[2] El debate sobre este asunto se manifiesta en diferencias acerca de la inalienabilidad y en relación con la ley de los contratos, esto es, ¿podemos «vender» o enajenar nuestros cuerpos de la misma forma que podemos enajenar derechos inmanentes o de propiedad? Para ver argumentos contra la inalienabilidad del cuerpo, ver N. Stephan Kinsella, A Theory of Contracts: Binding Promises, Title Transfer, and Inalienability (ponencia presentada en la Conferencia de Estudios Austriacos, en Auburn, Alabama, abril de 1999); y N. Stephan Kinsella, Inalienability and Punishment: A Reply to George Smith, The Journal of Libertarian Studies Volumen 14, nº 1 (Invierno 1998–99), pp. 79–93. Para argumentos en favor de la alienabilidad, ver Walter Block, Toward a Libertarian Theory of Inalienability: A Critique of Rothbard, Barnett, Gordon, Smith, Kinsella, and Epstein, The Journal of Libertarian Studies (a publicar). <<

^[3] Para opiniones opuestas a las leyes sobre amenazas, ver Walter Block, Toward a Libertarian Theory of Blackmail, The Journal of Libertarian Studies Volumen 15, nº. 2 (Primavera 2001); Walter Block, A Libertarian Theory of Blackmail, Irish Jurist 33 (1998), pp. 280–310; Walter Block, Defending the Undefendable (New York: Fleet Press, 1976), pp. 53–54; Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty (New York: New York University Press, 1998), pp. 124–26 y Eric Mack, In Defense of Blackmail, Philosophical Studies 41 (1982), p. 274.

Para opinions favorables a las leyes contra el chantaje, ver Robert Nozick, Anarchy, State, and Utopia (New York: Basic Books, 1974), pp. 85–86; y Richard Epstein, «Blackmail, Inc.», University of Chicago Law Review 50 (1983), p. 553.

Para argumentos libertarios contra las leyes sobre difamación (libelo y calumnia), ver Block, Defending the Undefendable, pp. 50–53; y Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 126–28; a favor, ver David Kelley in David Kelley vs. Nat Hentoff: Libel Laws: Pro and Con, audiolibro (Free Press Association, Liberty Audio, 1987). <<

^[4] En algunos países europeos, se usa el término «propiedad industrial» en lugar de «propiedad intelectual». <<

^[5] De La Vergne Refrigerating Mach. Co. contra Featherstone, 147 U.S. 209, 222, 13 Corte Suprema. 283, 285 (1893). <<

^[6] Tom G. Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified? The Philosophyof Property Rights and Ideal Objects», en «Symposium: Intellectual Property», Harvard Journal of Law & Public Policy 13, nº. 3 (Verano 1990), p. 818. Como ha advertido un comentarista, «la propiedad intelectual puede definirse abarcando derechos sobre nuevas ideas contenidas en productos tangibles mediante un esfuerzo cognitivo». Dale A. Nance, «Foreword: Owning Ideas», in «Symposium: Intellectual Property», Harvard Journal of Law & Public Policy 13, nº 3 (Verano 1990), p. 757. <<

^[7] Una introducción útil puede encontrarse en Arthur R. Miller y Michael H. Davis, Intellectual Property: Patents, Trademarks, and Copyrights in a Nutshell, 2.ª ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990); ver también «Patent, Trademark, and Trade Secret». Para una buena introducción a la Ley de Patentes, ver Ronald B. Hildreth, Patent Law: A Practitioner’s Guide, 3.ª ed. (New York: Practising Law Institute, 1998). Tratados más profundos con más información acerca de las leyes de propiedad intellectual son Donald S. Chisum, Chisum on Patents (New York: Matthew Bender, 2000); Melville B. Nimmer y David Nimmer, Nimmer on Copyright (New York: Matthew Bender, 2000); Paul Goldstein, Copyright: Principles, Law, and Practice (Boston: Little, Brown, 1989); J. Thomas McCarthy, McCarthy on Trademarks and Unfair Competition, 4.ª ed. (St. Paul, Minn.: West Group, 1996) y Roger M. Milgrim, Milgrim on Trade Secrets (New York: Matthew Bender, 2000). Información útil y folletos disponibles en la Oficina de Derechos de Autor de EE. UU., en http://lcweb.loc.gov/copyright, en la oficina de Patentes y Marcas del Departamento de Comercio, en http://www.uspto.gov. Otros sitios útiles aparecen en los apéndices y la bibliografía de este artículo. <<

^[8] Código de EE. UU., Título 17 artículos 101 y 106 y siguientes. <<

^[9] La ley moderna de derechos de autor ha suplantado y en buena medida se ha impuesto a «ley civil de derechos de autor», que se dirigía automáticamente al momento de la creación de la obra y que esencialmente sólo daba un derecho a la primera publicación. Goldstein, Copyright, capítulo 15.4 y siguientes. <<

^[10] Código de EE. UU., Título 17 artículo 302. Debido a legislación reciente, estos plazos son 20 años mayores que los establecidos en la norma anterior. Ver Ley 2589 del Congreso, la Sonny Bono Copyright Term Extension Act/Fairness in Music Licensing Act of 1998. <<

^[11] Código de EE. UU., Título 35 artículos 1 y siguientes; Código de Regulaciones Federales, Título 37, Parte 1. <<

^[12] Supongamos que A inventa y patenta una ratonera mejor, que tenga un muelle de Nitinol (metal con memoria) para facilitar la capacidad de cerrarse de golpe. Supongamos ahora que B inventa una ratonera en la que el muelle de Nitinol se cubre con una capa antiadherente, para facilitar quitar el ratón atrapado al tiempo que mantiene la capacidad del Nitinol de cerrarse de golpe. B tiene que tener una ratonera con un muelle de Nitinol para utilizar su invento, pero esto infringiría la patente de A. Igualmente, A no puede añadir la capa antiadherente a su invento sin infringir la patente mejorada de B. En esas situaciones, los dos titulares de patentes pueden autorizarse entre sí, para que A pueda implantar la mejora de B en la ratonera y también B pueda usar su invento. <<

^[13] Diamon contra Dier, 450 US 175, 185 (1981); ver también Código de EE. UU., Título 35 artículo 101. <<

^[14] In re Alappat, 33 F3d 1526, 1544, 31 USPQ2d 1545, 1557 (Fed Cir 1994) (in banc). Ver también State Street Bank & Trust Co. contra Signature Financial Group, 149 F3d 1368 (Fed Cir 1998). <<

^[15] Código de EE. UU., Título 35 artículo 154(a)(2).<<

^[16] Ver, por ejemplo, R. Mark Halligan, esq., «Restatement of the Third Law, Unfair Competition: A Brief Summary,» §§ 39–45, http://execpc.com/~mhallign/unfair.html; ver también Uniform Trade Secrets Act (UTSA), http://nsi.org/Library/Espionage/usta.htm. <<

^[17] Ver Uniform Trade Secrets Act (UTSA). <<

^[18] Economic Espionage Act de 1996; Código de EE. UU., Título 18, artículos 1831-1839. <<

^[19] Código de EE. UU., Título 15, artículos 1501 y siguientes; Código de Regulaciones Federales, Título 37, Parte 2. <<

^[20] Código de EE. UU., Título 15, artículos 1125(c) y 1127. <<

^[21] Código de EE. UU., Título 15, artículo 1125(d); Anticybersquatting Consumer Protection Act, PL 106–113 (1999); HR 3194, S1948. <<

^[22] Ver Código de EE. UU., Título 17, artículos 901 y siguientes. <<

^[23] Ver Código de EE. UU., Título 17, artículos 1301 y siguientes <<

^[24] Ver, por ejemplo, HR 354 (presentado el 19/10/1999), Collections of Information Antipiracy Act. Ver también Jane C. Ginsburg, Copyright, Common Law, and Sui Generis Protection of Databases in the United States and Abroad, University of Cincinnati Law Review 66 (1997), p. 151. <<

^[25] Constitución de los EE. UU, Artículo 1, Sección 8; Kewanee Oil Co. contra Bicron Corp., 415 US 470, 479, 94 S.Ct. 1879, 1885 (1974). <<

^[26] Ver Paul C. van Slyke y Mark M. Friedman, «Employer’s Rights to Inventions and Patents of Its Officers, Directors, and Employees», AIPLA Quarterly Journal 18 (1990), p. 127; y Chisum on Patents, § 22.03; Código de EE. UU., Título 17, artículos 101 y 201. <<

^[27] Constitución de los EE. UU., Artículo 1, Sección 8, Cláusula 3; Wickard contra Filburn., 317 US 111, 63 S. Ct. 82 (1942).<<

^[28] Sin embrago, véase la ley federal Economic Espionage Act of 1996, Código de EE. UU., Título 18, artículos 1831-1839. <<

^[29] Ayn Rand supone erróneamente que el primero que hace la solicitud tiene prioridad (y por tanto le cuesta defender ese sistema). Ver Ayn Rand, «Patents and Copyrights», en Capitalism: The Unknown Ideal (New York: New American Library, 1967), p. 133. También ataca confusamente el estricto escrutinio antitrust a los poseedores de patentes. Sin embargo, puesto que las patentes son monopolios otorgados por el Gobierno, no es injusto utilizar una ley antimonopolio para limitar la capacidad de un poseedor de patente de extender su monopolio más allá de los límites establecidos por el estatuto de patentes. El problema de las leyes antitrust es su aplicación a negocios normales y no conflictivos, no el limitar los monopolios reales (es decir, otorgados por el Gobierno). Algo parecido podría decirse en relación con Bill Gates, cuya fortuna se ha construido en buena medida en el monopolio inherente al derecho de autor otorgado por el gobierno. Más aún, como Bill Gates no es un libertario, y sin duda no se opone a la legitimidad de las leyes antitrust, difícilmente puede uno apenarse porque tenga que acostarse en la cama que él mismo ayudó a construir. <<

^[30] Para teorías convencionales sobre propiedad intelectual, ver «Bibliography of General Theories of Intellectual Property», Encyclopedia of Law and Economics, http://encyclo.findlaw.com/biblio/1600.htm; y Edmund Kitch, «The Nature and Function of the Patent System», Journal of Law and Economics 20 (1977), p. 265. <<

^[31] Ver Andrew J. Galambos, The Theory of Volition, vol. 1, ed. Peter N. Sisco(San Diego: Universal Scientific Publications, 1999); J. Neil Schulman, «Informational Property: Logorights», Journal of Social and Biological Structures (1990); and Rand, «Patents and Copyrights». Otros objetivistas (randianos) que apoyan la propiedad intellectual son George Reisman, Capitalism: A Treatise on Economics (Ottowa, Ill.: Jameson Books, 1996), pp. 388–89; David Kelley, «Response to Kinsella», IOS Journal 5, nº 2 (Junio 1995), p. 13, en respuesta a N. Stephan Kinsella, «Letter on Intellectual Property Rights», IOS Journal 5, nº 2 (Junio 1995), pp. 12–13; Murray I. Franck, «Ayn Rand, Intellectual Property Rights, and Human Liberty», 2 cintas de audio, lecciones del Institute for Objectivist Studies; Laissez-Faire Books (1991); Murray I. Franck, «Intellectual Property Rights: Are Intangibles True Property», IOS Journal 5, nº 1 (Abril 1995); and Murray I. Franck, «Intellectual and Personality Property», IOS Journal 5, nº 3 (Septiembre 1995), p. 7, en respuesta a Kinsella, «Letter on Intellectual Property Rights». Es difícil encontrar discusiones publicadas sobra las ideas de Galambos, aparentemente porque sus propias teorías restringen extravagantemente la capacidad de sus partidarios para divulgarlas. Ver, por ejemplo, Jerome Tuccille, It Usually Begins with Ayn Rand (San Francisco: Cobden Press, 1971), pp. 69–71. Referencias sueltas y discusiones acerca de las teorías de Galambos, pueden sin embargo encontrarse en David Friedman, «In Defense of Private Orderings: Comments on Julie Cohen’s ‘Copyright and the Jurisprudence of Self-Help’», Berkeley Technology Law Journal 13, nº 3 (Otoño 1998), nº 52; y en Stephen Foerster, «The Basics of Economic Government», http://www.economic.net/articles/ar0001.html. <<

^[32] Lysander Spooner, «The Law of Intellectual Property: or An Essay on the Right of Authors and Inventors to a Perpetual Property in Their Ideas», en The Collected Works of Lysander Spooner, vol. 3, ed. Charles Shively (1855; reprint, Weston, Mass.: M&S Press, 1971); Herbert Spencer, The Principles of Ethics, vol. 2 (1893; reprint, Indianapolis, Ind.: Liberty Press, 1978), part IV, chap. 13, p. 121. Ver también Wendy McElroy, «Intellectual Property: Copyright and Patent», http://www.zetetics.com/mac/intpro1.htm y http://www.zetetics.com/mac/intpro2.htm y Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 818 y 825. <<

^[33] Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» p. 819. <<

^[34] Richard A. Posner, Economic Analysis of Law, 4.ª ed. (Boston: Little Brown, 1992), § 3.3, pp. 38–45. <<

^[35] David D. Friedman, «Standards As Intellectual Property: An Economic Approach», University of Dayton Law Review 19, nº 3 (Primavera 1994), pp. 1109–29 y David D. Friedman, Law’s Order: What Economics Has to Do with Law and Why it Matters (Princeton, N.J.: Princeton University Press, 2000), chap. 11. También Ejan Mackaay es partidario de la propiedad intelectual desde bases utilitaristas, en «Economic Incentives in Markets for Information and Innovation», in «Symposium: Intellectual Property», Harvard Journal of Law & Public Policy 13, nº 3, p. 867. Se incluye a John Stuart Mill y Jeremy Bentham entre los anteriores utilitaristas partidarios de la propiedad intelectual. Ver Arnold Plant, «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», en Selected Economic Essays and Addresses (London: Routledge & Kegan Paul, 1974), p. 44; Roger E. Meiners y Robert J. Staaf, «Patents, Copyrights, and Trademarks: Property or Monopoly?» en «Symposium: Intellectual Property», Harvard Journal of Law & Public Policy 13, nº 3, p. 911. <<

^[36] Ver Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 820–21 y Julio H. Cole, «Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?» http://www.economia.ufm.edu.gt/Catedraticos/jhcole/Cole%20_MPS_.pdf <<

^[37] Ver Murray N. Rothbard, Man, Economy, and State (Los Angeles: Nash Publishing, 1962), pp. 652–60; Murray N. Rothbard, The Ethics of Liberty, pp. 123–24; Wendy M Elroy, «Contra Copyright», The Voluntaryist (Junio 1985); McElroy, «Intellectual Property: Copyright and Patent»; Tom G. Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», Hamline Law Review 12 (1989), p. 261; Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?»; sobre Lepage, ver Mackaay, «Economic Incentives», p. 869; Boudewijn Bouckaert, «What is Property?» in «Symposium: Intellectual Property», Harvard Journal of Law & Public Policy 13, nº 3, p. 775; N. Stephan Kinsella, «Is Intellectual Property Legitimate?» Pennsylvania Bar Association Intellectual Property Law Newsletter 1, nº 2 (Inverno 1998), p. 3; Kinsella, «Letter on Intellectual Property Rights», e «In Defense of Napster and Against the Second Homesteading Rule».

F.A. Hayek también parece oponerse a las patentes. Ver The Collected Works of F.A. Hayek, vol. 1, The Fatal Conceit: The Errors of Socialism, ed. W.W. Bartley (Chicago: University of Chicago Press, 1989), p. 6 y Meiners and Staaf, «Patents, Copyrights, and Trademarks», p. 911. Cole pone en cuestión la justificación utilitaria de patentes y derechos de autor, en «Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?» Ver también Fritz Machlup, U.S. Senate Subcommittee On Patents, Trademarks & Copyrights, An Economic Review of the Patent System, 85 Cong., 2.º Sesión, 1958, Estudio Nº 15; Fritz Machlup y Edith Penrose, «The Patent Controversy in the Nineteenth Century», Journal of Economic History 10 (1950), p. 1; Roderick T. Long, «The Libertarian Case Against Intellectual Property Rights», Formulations 3, nº 1 (Otoño 1995); Stephen Breyer, «The Uneasy Case for Copyright: A Study of Copyright in Books, Photocopies, and Computer Programs», Harvard Law Review 84 (1970), p. 281; Wendy J. Gordon, «An Inquiry into the M erits of Copyright: The Challenges of Consistency, Consent, and Encouragement Theory», Stanford Law Review 41 (1989), p. 1343 y Jesse Walker, «Copy Catfight: How Intellectual Property Laws Stifle Popular Culture», Reason (Marzo 2000). <<

^[38] McElroy, «Intellectual Property: Copyright and Patent». También se opuso rotundamente a la propiedad intelectual el editorialista jacksoniano del siglo diecinueve William Leggett. Ver Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 818, 828–29. Ludwig von Mises no expresó opinión alguna sobre esta material, únicamente prestando interés a la implicaciones económicas de la presencia o ausencia de dichas leyes. Ver La acción humana: tratado de economía (Madrid: Unión Editorial, 1995), Parte 2, Capítulo XXIII, Sección 6. <<

^[39] De acuerdo con Justiniano «La Justicia es el deseo constante y perpetuo de dar a cada uno lo suyo… Las máximas de la ley son: vivir honradamente, no dañar a nadie, dar a cada uno lo suyo». Instituciones (Granada: Editorial Comares, 1998). <<

^[40] Sobre los defectos del utilitarismo y las comparaciones sobre utilidad interpersonal, ver Murray N. Rothbard, «Praxeology, Value Judgments, and Public Policy», en The Logic of Action One (Cheltenham, U.K.: Edward Elgar, 1997), esp. pp. 90–99; Rothbard, «Toward a Reconstruction of Utility and Welfare Economics», en The Logic of Action One; Anthony de Jasay, Against Politics: On Government, Anarchy, and Order (London: Routledge, 1997), pp. 81–82, 92, 98, 144, 149–51.

Sobre cientifismo y empirismo, ver Rothbard, «The Mantle of Science», en The Logic of Action One; Hans-Hermann Hoppe, «In Defense of Extreme Rationalism: Thoughts on Donald McCloskey’s The Rhetoric of Economics», Review of Austrian Economics 3 (1989), p. 179.

Sobre dualismo epistemológico, ver Ludwig von Mises, The Ultimate Foundation of Economic Science: An Essay on Method, 2.ª ed. (Kansas City: Sheed Andrews and McMeel, 1962); Ludwig von Mises, Epistemological Problems of Economics, traducción de George Reisman (New York: New York University Press, 1981); Hans-Hermann Hoppe, Economic Science and the Austrian Method (Auburn, Ala.: Ludwig von Mises Institute, 1995) y Hoppe, «In Defense of Extreme Rationalism». <<

^[41] Mises afirma: «Aunque es normal hablar del dinero como una medida de valor y precios, esta noción es completamente falaz. Si se acepta la teoría del valor subjetivo, no puede aparecer este cuestión sobre la medición». «Sobre la medida del valor», en La teoría del dinero y del crédito, (Madrid: Unión Editorial, 1997). También: «El dinero no es una vara de medir del valor ni de los precios. El dinero no mide el valor. Tampoco los precios se miden en dinero: son cantidades de dinero». Ludwig von Mises, El socialismo: análisis económico y sociológico (Madrid: Unión Editorial, 2003), ver también Mises, La acción humana. <<

^[42] Un excelente informe y crítica de la justificación coste-beneficio para patentes y derechos de autor es Cole, «Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?» Argumentos útiles sobre evidencias en este aspecto, en Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», pp. 300–2; Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 820–21, 850–51; Bouckaert, «What is Property?» pp. 812–13; Leonard Prusak, «Does the Patent System Have Measurable Economic Value?» AIPLA Quarterly Journal 10 (1982), pp. 50–59 y Leonard Prusak, «The Economic Theory Concerning Patents and Inventions», Economica 1 (1984), pp. 30–51. <<

^[43] Ver Cole, «Patents and Copyrights: Do the Benefits Exceed the Costs?» para ejemplos de costes de leyes de patentes y derechos de autor. <<

^[44] Plant, «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», p. 43. También Rothbard, Man, Economy, and State, pp. 658–59: «No es en modo alguno evidente que las patentes inciten un incremento absoluto en la cantidad de gasto en investigación. Pero sin duda las patentes distorsionan el tipo de investigación que se lleva a cabo… Por tanto los gastos en investigación se sobreestimulan en sus etapas iniciales antes de que alguien tenga una patente y se ven inadecuadamente restringidos cuando ésta se recibe. Además, algunas invenciones se consideran patentables, mientras otras no. El sistema de patentes tiene el efecto añadido de estimular artificialmente los gatos de investigación en las áreas patentables, restringiendo también artificialmente la investigación en áreas no patentables». <<

^[45] Rand, «Patents and Copyrights», p. 130. <<

^[46] Plant tiene razón al decir que «la tarea de distinguir un descubrimiento científico de su aplicación práctica, que puede patentarse… es a menudo incomprensible para el abogado más sagaz». «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», pp. 49–50. En una nota relacionada, la Corte Suprema de EE. UU. ha advertido que «las especificaciones y extremos de una patente… constituyen uno de los instrumentos legales más difíciles de abordar con precisión», Topliff contra Topliff, 145 US 156, 171, 12 S.Ct. 825 (1892). Tal vez esto ocurra porque la ley de patente no tiene amarras a los límites objetivos de la propiedad real, tangible y por tanto es intrínsecamente vaga, amorfa, ambigua y subjetiva. Sólo por esta última razón, podríamos pensar que los objetivistas (ardientes autoproclamados defensores de la objetividad y opuestos al subjetivismo) deberían oponerse a las patentes y derechos de autor. <<

^[47] In re Trovato, 33 USPQ2d 1194 (Fed Cir 1994). La ley reciente ha extendido los tipos de algoritmo informático y métodos de negocio que pueden protegerse mediante patente. Ver, por ejemplo, State Street Bank & Trust Co. contra Signature Financial Group, 149 F3d 1368 (Fed Cir 1998). De todas formas, no importa dónde se fije el límite entre «leyes de la naturaleza» e «ideas abstractas» no patentables y las «aplicaciones prácticas» patentables: la ley de patentes siempre tendrá que diferenciar entre ambas. <<

^[48] Spooner, «The Law of Intellectual Property»; McElroy, «Intellectual Property: Copyright and Patent»; Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 818, 825. <<

^[49] Ver Galambos, The Theory of Volition, volumen 1. Evan R. Soulé, Jr., «What Is Volitional Science?» http://www.tuspco.com/html/what_is_v-50_.html. Sólo he leído descripciones superficiales de las teoría de Galambos. También he conocido una vez a una galambosiano vivo y real, para mi sorpresa (había llegado a suponer que eran criaturas de ficción creadas de Tuccille [It Usually Begins with Ayn Rand, pp. 69–71]), en una conferencia del Instituto Mises hace unos años. Mi crítica a las ideas de Galambos que va a continuación sólo puede aplicarse en la medida en que describa con corrección sus opiniones. <<

^[50] Friedman, «In Defense of Private Orderings», n. 52; Foerster, «The Basics of Economic Government». <<

^[51] Rand, «Patents and Copyrights», p. 133. <<

^[52] Friedman, «In Defense of Private Orderings», n. 52. <<

^[53] Tuccille, It Usually Begins with Ayn Rand, p. 70. Por supuesto, supongo que cualquier galambosiano que no fuera el propio Galambos, si tuviera el mismo tipo de dilema, sería incapaz de cambiar su nombre para solucionar el problema, ya que esta solución era una idea «absoluta» e inalienable de Galambos. <<

^[54] Harry Binswanger, ed., The Ayn Rand Lexicon: Objectivism from A to Z (New York: New American Library, 1986), pp. 326–27, 467. <<

^[55] El papel económico fundamental de los derechos de propiedad privada, junto con los precios que surgen de los intercambios de propiedad, es permitir el cálculo económico. Ver N. Stephan Kinsella, «Knowledge, Calculation, Conflict, and Law: Review Essay of Randy E. Barnett, The Structure of Liberty: Justice and the Rule of Law», Quarterly Journal of Austrian Economics 2, no. 4 (Invierno 1999), pp. 49–71. <<

^[56] Hans-Hermann Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1989), p. 235 n. 9. <<

^[57] Plant, «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», pp. 35–36; David Hume, An Inquiry Concerning the Principles of Morals: With a Supplement: A Dialogue (1751; reimpresión, New York: Liberal Arts Press, 1957); Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», pp. 261–66 y n. 50 (distingue entre escasez «estática» y «dinámica»), también pp. 279–80; Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 860–61, 864–65 y Rothbard, «Justice and Property Rights», en The Logic of Action One, p. 274; sobre Tucker, ver McElroy, «Intellectual Property: Copyright and Patent». <<

^[58] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 140–41. No quiero decir que se restrinjan los derechos a aquellos que se puedan ver: el término «visibles» quiere decir aquí observables o discernibles. Debo esta aclaración a Gene Callahan. <<

^[59] Robert Frost, «The Mending Wall», en North of Boston, 2nd ed. (New York: Henry Holt, 1915), pp. 11–13. (Por favor, no me manden e-mails sobre esto. No me importa lo que Frost quería «en realidad» decir en este poema. Sólo es que me gusta la expresión).<<

^[60] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 138. <<

^[61] Ver, sobre una aproximación adecuada a la regla de la ocupación y el primer usuario (la distinción anterior-posterior) a Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 141–44; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property (Boston: Kluwer Academic Publishers, 1993), pp. 191–93; Jeffrey M. Herbener, «The Pareto Rule and Welfare Economics», Review of Austrian Economics 10, nº 1 (1997), p. 105: «Una vez que el objeto es propiedad del primer usuario, los demás no tienen la opción de serlo; por tanto, sus preferencias en ese momento no tienen nada que ver con la norma de Pareto sobre la naturaleza superior de la adquisición por el primer usuario»; y de Jasay, Against Politics, pp. 172–79. Sobre la justificación ética de esa idea de los derechos de propiedad, ver Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, cap. 7; Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property; Rothbard, The Ethics of Liberty; Rothbard, «Justice and Property Rights», en The Logic of Action One; N. Stephan Kinsella, «A Libertarian Theory of Punishment and Rights», Loyola of Los Angeles Law Review 30 (Primavera 1996), p. 607; N. Stephan Kinsella, «New Rationalist Directions in Libertarian Rights Theory», Journal of Libertarian Studies 12, no. 2 (Otoño 1996), pp. 313–26. <<

^[62] Thomas Jefferson a Isaac McPherson, 13 de agosto de 1813, carta incluida en The Writings of Thomas Jefferson, vol. 13, ed. A.A. Lipscomb andA.E. Bergh (Washington, D.C.: Thomas Jefferson Memorial Association, 1904), pp. 326–38. Jefferson reconocía que puesto que las ideas no son escasas, la patente y los derechos de autor no son derechos naturales y sólo pueden justificarse, si es posible hacerlo, desde la postura utilitaria de promover invenciones útiles y obras literarias (e incluso en este caso, deben crearse por ley, puesto que no son derechos naturales). Ver Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», p. 278 n. 53. Tampoco esto significa que Jefferson apoyara las patentes, ni desde el punto de vista utilitarista. El historiador sobre patentes Edward C. Walterscheid explica que «a lo largo de su vida, [Jefferson] mantuvo un saludable escepticismo acerca del valor del sistema de patentes». «Thomas Jefferson and the Patent Act of 1793», Essays in History 40 (1998). <<

^[63] Rand, «Patents and Copyrights», p. 131. Mises, en Human Action, p. 661, reconoce que no hay necesidad de economizar en el empleo de «fórmulas», «porque su utilidad no puede agotarse». En la página 128, apunta: «Algo que rinde esos servicios ilimitados es, por ejemplo, el conocimiento de la relación causal implicada. La fórmula, la receta que no enseña cómo preparar café una vez conocida ofrece un servicio ilimitado. No pierde nada de su capacidad para producir por muy a menudo que se use, su poder productivo es inagotable, por tanto no es un bien económico. El hombre que actúa nunca se enfrenta a situación en la que debe elegir entre el valor de usar una fórmula conocida y cualquier otra cosa útil». Ver también página 364. <<

^[64] Plant, «The Economic Theory Concerning Patents for Inventions», p. 36. También Mises, Human Action, p. 364: «Esas recetas son, en general, bienes libres, ya que su capacidad de producir efectos definidos es ilimitada. Pueden convertirse en bienes económicos sólo si se monopolizan y se restringe su uso. Cualquier precio pagado por los servicios obtenidos por una receta es siempre un precio de monopolio. No importa se la restricción del uso de una receta se posibilite por condiciones institucionales (como patentes y derechos de autor) o por el hecho de que la fórmula permanezca secreta y otros no sean capaces de encontrarla». <<

^[65] Bouckaert, «What is Property?» p. 793; ver también pp. 797–799. <<

^[66] Bouckaert, «What is Property?» pp. 799, 803. <<

^[67] También puede argumentarse que los objetos ideales merecen protección legal como propiedades porque son «bienes públicos», es decir, por las externalidades negativas que aparecen si la propiedad intelectual no se protege legalmente. Sin embargo, el concepto de bienes públicos no es coherente ni justificable. Ver Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», pp. 279–80, 283–87; Hans-Hermann Hoppe, «Fallacies of the Public Goods Theory and the Production of Security», Journal of Libertarian Studies 9, nº 1 (Invierno 1989), p. 27; también Hoppe, The Economics and Ethics of Private Property, cap. 1. Como apunta Palmer: «el coste de producir cualquier servicio o bien no sólo incluye trabajo, capital, marketing y otros componentes, sino también los costes de exclusión. Por ejemplo, los cines invierten en dispositivos de exclusión como taquillas, paredes y acomodadores, diseñados para excluir a los no contribuyentes de disfrutar del servicio. Por supuesto, como alternativa, los propietarios de películas podrían instalar proyectores y pantallas en parques públicos e intentar evitar que miren los transeúntes o solicitar al gobierno a forzar a los no contribuyentes a llevar gafas especiales que les impidan ver la película. Los ‘drive-ins’, frente a la posibilidad de gorrones que vean la película sobre las vallas, instalaron (con un coste considerable) altavoces individuales para cada coche, haciendo así de poco interés la parte visual de la película accesible públicamente… Los costes de exclusión están presentes en la producción de virtualmente cada bien imaginable. No hay justificación necesaria para singularizar ciertos bienes e insistir en que el estado financie sus costes de producción a través de algún tipo de acción colectiva sancionada por el estado, sencillamente por decidir hacer un bien disponible de forma no exclusiva». Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», pp. 284–85. No hay manera de demostrar que las ideas sean claramente bienes públicos. Aun si lo fueran, esto no justificaría tratarlas como derechos de propiedad, por las mismas razones de incluso las medidas que incrementen la riqueza no están necesariamente justificadas, como se indicó más arriba. <<

^[68] Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», p. 264 <<

^[69] Ver Rand, «Patents and Copyrights»; Kelley, «Response to Kinsella»; Franck, «Intellectual and Personality Property» e «Intellectual Property Rights: Are Intangibles True Property?» <<

^[70] Ver Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, capítulo 7, especialmente p. 138. <<

^[71] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, p. 142; de Jasay, Against Politics, pp. 172–79 y Herbener, «The Pareto Rule and Welfare Economics», p. 105. <<

^[72] Ocupar o tomar posesión «puede hacerse de tres formas: (1) directamente cogiendo algo físicamente, (2) formándolo y (3) simplemente haciéndolo nuestro». Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» p. 838. <<

^[73] Asimismo, no necesito apoyarme en la «propiedad» de mi trabajo: en términos estrictos, el trabajo no tiene dueño y no hay que apoyarse en la propiedad del trabajo para demostrar que mantengo mi propiedad al transformarla. <<

^[74] Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» p. 838 (énfasis añadido), citando a Georg W.F. Hegel, Hegel’s Philosophy of Right, trad. T.M. Knox. (1821; reprint, London: Oxford University Press, 1967), pp. 45–46. <<

^[75] Incluso partidarios de la propiedad intelectual como Rand no mantienen que la creación per se sea suficiente para crear derechos o incluso que la creación sea necesaria. No es necesaria porque la propiedad sin dueño puede tenerlo simplemente ocupándola, lo que no implica ninguna «creación» salvo que se estire ilimitadamente el concepto. Tampoco es suficiente, porque Rand sin duda no sostendría que crear algo usando materiales de otros dé al creador-ladrón propiedad sobre ello. La opinión de Rand también implica que los derechos, incluidos los de propiedad, sólo aparecen cuando hay posibilidad de conflicto. Por ejemplo, Rand entiende los derechos como un concepto social que aparece sólo cuando hay más de una persona. Ver Rand, «Man’s Rights», in Capitalism: The Unknown Ideal, p. 321: «Un ‘derecho’ es un principio moral que defina y sanciona la libertad humana de acción en un contexto social». De hecho, como argumenta Rand, «Los derechos humanos sólo pueden violarse mediante el uso de fuerza física», esto es, conflictos sobre un recurso escaso. «The Nature of Government», en Capitalism: The Unknown Ideal, p. 330. En la p. 334, Rand intenta (sin éxito) justificar al Gobierno, el agente que administra los derechos, basándose en el hecho de que puede haber «honrados desacuerdos» (es decir, conflictos) aun entre hombre «completamente racionales y moralmente intachables». Así que, en la teoría de Rand, la creación per se no es necesaria ni suficiente, igual que en la teoría de la propiedad que aquí defendemos. <<

^[76] Por estas razones no estoy de acuerdo con la aproximación centrada en la creación de los objetivistas David Kelley y Murray Franck. De acuerdo con Franck, «Intellectual and Personality Property», p. 7, «aunque los derechos de propiedad ayudan a ‘racionar’ la escasez, la escasez no es la base de los derechos de propiedad. Lo que… parece revertir causa y afecto en que ve los derechos en función de las necesidades de la sociedad en lugar de cómo inherentes a los individuos que en cada momento deben vivir en sociedad».

No estoy seguro de lo que significa decir que los derechos, que son conceptos relacionales que sólo se aplican en un contexto social, son «inherentes» a un individuo o que son «funciones» de algo. La primera noción bordea el positivismo (al implicar que los derechos tengan una «fuente», como su pudieran decretarse por Dios o el gobierno) y la última el cientifismo (al usar la noción, precisa en matemáticas y ciencias naturales, de «funciones»). Y el argumento sobre los derechos de propiedad no se basa en al necesidad de racionar lo escaso, sino más bien en la necesidad de los individuos de emplear medios para llegar a fines y evitar conflictos interpersonales sobre esos medios. Así, la escasez no es la «base» de los derechos de propiedad, sino la condición de fondo necesaria que debe existir antes de que los derechos de propiedad puedan aparecer o tener sentido: los conflictos sólo pueden aparecer sobre recursos escasos, no sobre los abundantes. (Como se apuntó en la nota precedente, el objetivismo también sostiene que la posibilidad de conflicto es también condición necesaria para los derechos de propiedad).

Más aún, el argumento basado en la escasez establecido a partir de aquí no es más una «función de las necesidades de la sociedad» que la aproximación objetivista de Franck. Franck cree que los hombres «necesitan» ser capaces de crear cosas con el fin de sobrevivir (en un entorno social donde la presencia de otros hombres hacen posibles las disputas). «Por tanto», la ley de proteger los derechos sobre cosas creadas. Pero el argumento basado en la escasez reconoce que los hombres «necesitan» usar recursos escasos y que esto requiere evitar conflictos: por tanto, la ley debe establecer derechos de propiedad sobre recursos escasos. Sean cuales sean los méritos relativos de las posiciones basadas en la creación o en la escasez, el argumento de la escasez no es menos colectivista que el de la creación, ni más individualista.

Kelley, en «Response to Kinsella», página 13, escribe: «Los derechos de propiedad son necesarios porque el hombre necesita mantener su vida mediante el uso de su razón. La tarea principal en este aspecto es crear valores que satisfagan las necesidades humanas en lugar de confiar en lo que encontremos en la naturaleza, como hacen los animales… La base esencial de los derechos de propiedad reside en el fenómeno de creación de valor… La escasez se convierte en un elemento relevante cuando consideramos el uso de cosas en la naturaleza, como el terreno, como entradas en el proceso de crear valor. Como norma general, diría que se requieren dos condiciones para apropiarse de las cosas de la naturaleza y hacerlas propiedad de uno: 1) deben utilizarse para un uso productivo, y 2) ese uso productivo debe requerir un control exclusivo sobre los mismos, es decir, el derecho de excluir a otros… La condición (2) sólo aparece cuando el recurso es escaso, pero para cosas que uno ha creado, como un nuevo producto, el acto de creación es fuente del derecho, independientemente de la escasez» (énfasis añadido).

Mis razones para disentir de Kelley deberían ser evidentes, pero déjenme apuntar que toda acción humana, incluía la creación de «valores» tiene que fundamentarse en el uso de medios escasos, es decir, las cosas materiales del mundo. Cada acto de creación utiliza cosas hechas de átomos previamente existentes. Ni este hecho, ni su reconocimiento es algo animal en un sentido peyorativo. Que los hombres, al contrario que los animales, deseen crear valores superiores utilizando recursos escasos no cambia este análisis. En segundo lugar, Kelley propone dosnormas separadas para adquirir recursos escasos: el primer uso del recurso y la creación de una disposición nueva, útil o artística con la propiedad de uno, lo que da al creador el derecho a impedir a todos los demás utilizar una disposición similar, incluso en su propiedad. Como se comenta más abajo, estas dos normas se contradicen y sólo puede justificarse la primera. Finalmente, Kelley afirma que el creador de un nuevo producto lo posee porque lo ha creado, independientemente de la escasez. Si Kelley se refiere aquí a un producto tangible, como una ratonera, ese bien es una cosa real, escasa y tangible. Supuestamente, el creador posee los materiales que transformó en el producto final. Pero no necesita tener un derecho sobre el objeto ideal de la idea o configuración de la ratonera para ser propietario del mismo producto final: ya tenía los materiales y los sigue teniendo después de reordenarlos. Si por el contrario Kelley quiere decir que al crear una configuración o idea, se adquiere el derecho a controlar todos los recursos escasos de los demás, está apoyando un nuevo tipo de norma de adquisición, que critico más adelante. <<

^[77] Ver, por ejemplo, Murray N. Rothbard, Economic Thought Before Adam Smith: An Austrian Perspective on the History of Economic Thought, vol. 1 (Brookfield, Vt.: Edward Elgar, 1995), p. 453: «De hecho, fue Adam Smith quien resultó casi único responsable de la inclusión en la economía de la teoría del valor trabajo. Y por tanto es a Smith al que hay que considerar razonablemente como responsable de la aparición y las trascendentales consecuencia de Marx». Incluso grandes pensadores en otros aspectos a veces ponen un énfasis inadecuado en la importancia del trabajo en el proceso de adquisición de la propiedad y su capacidad de ser «poseída». Por ejemplo, el mismo Rothbard deduce que un individuo «posee su propia persona y por tanto su propio trabajo». Rothbard, «Justice and Property Rights», p. 284, énfasis añadido. Ver también Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 49. Es un metáfora equívoca hablar de «poseer el trabajo de uno» (o la vida o las ideas de uno). El derecho de usar o beneficiarse del trabajo de uno es sólo una consecuencia de controlar el propio cuerpo, igual que el derecho de «libre expresión» es sólo una consecuencia, o un derivado, del derecho a la propiedad privada, como reconoció Rothbard en The Ethics of Liberty, especialmente en el capítulo 15. <<

^[78] Ver también Reisman, Capitalism, pp 388-89. <<

^[79] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17. <<

^[80] Ver McElroy, «Intellectual Property: Copyright and Patent»; Roy Halliday, «Ideas as Property», Formulations 4, no. 4 (Verano 1997); Bouckaert, «What is Property?» pp. 804–5; Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», pp. 280, 291–95; Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 821 n. 8, 851–55, 864 y Richard O. Hammer, «Intellectual Property Rights Viewed as Contracts», Formulations 3, no. 2 (Invierno 1995–96). <<

^[81] Ver por ejemplo, Kinsella, «A Theory of Contracts»; Rothbard, The Ethics of Liberty, cap. 19; Williamson M. Evers, «Toward a Reformulation of the Law of Contracts», Journal of Libertarian Studies 1, no. 1 (Invierno 1977), pp. 3–13 y Randy E. Barnett, «A Consent Theory of Contract», Columbia Law Review 86 (1986), pp. 269–321. <<

^[82] Bajo la norma legal internacional pacta sunt servanda (los contratos son para cumplirse), los contratos entre entes soberanos (estados, en el contexto internacional) crean una «ley acordada» entre las partes. Ver Paul E. Comeaux y N. Stephan Kinsella, Protecting Foreign Investment Under International Law: Legal Aspects of Political Risk (Dobbs Ferry, N.Y.: Oceana Publications, 1997), caps. 2 y 5. <<

^[83] Para una definición de «privity of contract», ver Diccionario de Leyes de Black, 6a ed. (St. Paul, Minn.: West Publishing, 1990), p. 1199. Ver también, en el contexto de propiedad intelectual, Bouckaert, «¿Qué es propiedad?» pp. 795, 805 <<

^[84] Hoppe, A Theory of Socialism and Capitalism, pp. 139–41, 237 n. 17. <<

^[85] Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 123. <<

^[86] Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» p. 853. Palmer también cita los siguientes pasajes ilustrativos.

Hegel argumentaba: «La sustancia del derecho de un autor o un inventor no puede encontrarse en primera instancia en el suposición de que cuando dispone de una copia de su trabajo hace de ella arbitrariamente una condición de que el poder de producir facsímiles como cosas, un poder que de otra forma pasaría a la posesión de otros, no sería propiedad del otro sino que permanecería en su poder. La primera cuestión es si esa separación entre la propiedad de la cosa y el poder de producir facsímiles que se da con ella es compatible con el concepto de propiedad y si esto no cancela la propiedad completa y libre sobre la que originalmente depende la opción de productor del trabajo intelectual para reservarse el poder de reproducir o de participar con este poder como algo de valor o no darle ningún valor y entregarlo junto con cada ejemplar de su trabajo». Hegel’s Philosophy of Right, p. 55, citado en Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» p. 853 n. 138.

Y, como señaló Kant: «Aquellos que consideran la publicación de un libro como el ejercicio de los derechos de propiedad respecto de una copia (puede haber llegado al poseedor como un [manuscrito] del autor o como una obra publicada por algún editor previo) y que aún mediante la reserva de ciertos derechos… querría seguir restringiendo el ejercicio de los derechos de propiedad manteniendo la ilegalidad de la reproducción, nunca se atendrán a su fin. Porque los derechos de un autor relativos a sus propios pensamientos siguen están en él a pesar de la reimpresión y puesto que no puede haber un permiso distinto para el comprador del libro para el uso o limitación de su uso como propiedad, cuánto menos sería una mera presunción suficiente para dar peso a una obligación». Immanuel Kant, «Was ist ein Buch?» en Die Metaphysic die Sitten, ed. W. Weischedel (Frankfurt a. M.: Suhrkamp Verlag, 1977), p. 581, traducido y citado en Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» p. 853 n. 138. Para una traducción alternativa, ver Immanuel Kant, Essay Three: Of the Injustice of Counterfeiting Books, trad. John Richardson, ed. y rev. Stephen Palmquist (Philopsychy Press, 1994). <<

^[87] Rothbard, The Ethics of Liberty, p. 123. <<

^[88] Kinsella, «Knowledge, Calculation, Conflict, and Law»; Jörg Guido Hülsmann, «Knowledge, Judgment, and the Use of Property», Review of Austrian Economics 10, no. 1 (1997), p. 44. <<

^[89] Por supuesto, en el anarco-capitalismo es difícil predecir qué instituciones, redes y regímenes contractuales extensivos pueden aparecer. Varios enclaves y comunidades bien pueden obligar a sus clientes o «ciudadanos» a acatar ciertas normas similares a la propiedad intelectual. Sobre anarco-capitalismo, ver, por ejemplo, Hans-Hermann Hoppe, «The Private Production of Defense», Journal of Libertarian Studies 14, no. 1 (Invierno 1998–1999), pp. 27–52. <<

^[90] Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», pp. 280, 292–93 y Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 854–55. <<

^[91] UTSA, § 1; Halligan, «Restatement of the Third Law, Unfair Competition: A Brief Summary», § 40, comentado. <<

^[92] Sobre responsabilidad por conducta de otro o conspiración, ver por ejemplo, Código Penal de Texas, §§ 7.02 (Responsabilidad Criminal por la Conducta de Otro) y 15.02 (conspiración criminal). <<

^[93] Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», p. 280. <<

^[94] Ver Palmer, «Intellectual Property: A Non-Posnerian Law and Economics Approach», p. 281; y Palmer, «Are Patents and Copyrights Morally Justified?» pp. 831, 862, 864–65. <<