El Derecho contra la Justicia

Benet Salellas Vilar

En otro capítulo de este libro, el profesor Iñaki Rivera ha repasado en términos del pensamiento jurídico los peligros existentes en la creación de un derecho de emergencia y de excepción como respuesta a determinados fenómenos, en este caso el del terrorismo internacional. Comparto íntegramente sus consideraciones. De lo que tratan las líneas siguientes es, sin embargo, de repasar de forma muy sintética la aplicación práctica del derecho, a menudo derecho de excepción, que realiza la Administración de Justicia española para la persecución y castigo de este tipo de delitos a partir de la experiencia directa en una serie de casos que tienen en común tanto las acusaciones por terrorismo internacional o «islamista» como un mismo modus operandi judicial. Con ello intentaremos aproximarnos a algunas de las principales cuestiones que plantea el Sumario 26/2008 relativo a las detenciones del 19 de enero en el Raval.

La Audiencia Nacional, ¿tribunal especial o tribunal especializado?

Los delitos por terrorismo son investigados y enjuiciados en un tribunal específico dentro de la estructura judicial española, la Audiencia Nacional, cuya característica principal es ejercer su competencia en todo el territorio estatal para determinados delitos, a diferencia de la planta provincial que rige para el resto de tribunales. Por lo tanto, omite un principio básico del proceso penal como es el de juez natural vinculado al lugar donde se ha cometido el delito. Fue creada por Real Decreto Ley 1/1977 de 4 de enero, el mismo día en que se acordaba^[1] la desaparición del Tribunal y Juzgados de Orden Público, motivo por el cual se ha vinculado históricamente a ambos organismos.

Desde una perspectiva jurídica formal no puede hablarse de tribunal especial ya que sus componentes son jueces de carrera y se trata de una institución prevista en la Ley, por lo que se nos dice que estamos más bien ante una jurisdicción especializada^[2]. No obstante, no se explica por qué es necesario que esa jurisdicción especializada se encuentre centralizada en Madrid en un único tribunal; también los Juzgados de Violencia sobre la Mujer son órganos especializados y en cambio se encuentran repartidos por todo el territorio. «Especialidad» no va necesariamente a la par con «centralidad».

Lo cierto es que en la práctica constatamos que el funcionamiento actual de la Audiencia Nacional tiene como mínimo tres consecuencias que facilitan la labor de la política criminal del Gobierno, y dificulta la tarea de las defensas, en un tema tan delicado como el terrorismo: 1) aleja el tribunal del lugar de los hechos se consigue aislarlo completamente y, por lo tanto, evita que pueda analizar el contexto del que provienen los detenidos así como el apoyo social del que puedan disponer los mismos; 2) crea un importante foco mediático que provoca un juicio paralelo al proceso oficial alimentado únicamente por la información suministrada desde la propia Fiscalía, y 3) unifica los criterios de actuación tanto de la Fiscalía como de la Judicatura, lo cual dificulta que nadie se salga del guión.

La apuesta por la intervención preventiva

El derecho penal moderno se ha construido sobre la base, entre otros, del principio de responsabilidad por el hecho, señalándose con ello que en sociedades democráticas no se juzgarán ideas ni creencias ni maneras de ser ni patrones psicológicos conflictivos ni malos pensamientos, aunque los mismos puedan contener incluso la realización de una actividad delictiva. Los pensamientos en derecho penal no delinquen, solo se juzgan las acciones.

Efectivamente el 11-M, al igual que el 11-S, fue una acción con un trágico resultado. Sin ningún lugar a dudas también la preparación de estas acciones concretas (recabar los explosivos, planificar su colocación…) es objeto del sistema penal. La Fiscalía española, no obstante, es partidaria de anticipar todavía más la intervención punitiva: «Hemos adelantado las principales barreras de protección. Actuamos sobre las fases delictivas previas: financiación, reclutamiento, proselitismo, organización, preparación y entrenamiento de las células», señalaba el fiscal general del Estado hace unos años^[3]. Y aquí es donde el derecho penal se ha adentrado en un terreno especialmente resbaladizo desde una doble perspectiva: en primer lugar porque se permite la criminalización de células durmientes, esto es, grupos que no han preparado ni realizado ninguna acción violenta, pero de los que se sospecha —por parte de la investigación— que podrían estar dispuestos a ello; y en segundo lugar, porque esta incriminación, más cuando se habla de proselitismo, se sustenta normalmente en apreciaciones subjetivas basadas en la religiosidad de los sujetos investigados y en sus relaciones personales o profesionales con personas que se encuentran en terceros países.

La consecuencia de la política criminal de la fiscalía española es, por lo tanto, que la anticipación de la intervención policial, especialmente cuando se centra en el proselitismo y la preparación ideológica de las supuestas células, pone bajo sospecha a todos aquellos musulmanes que desarrollen un discurso radical a los ojos de la policía española o que expresen una cierta solidaridad o empatía con el llamado terrorismo internacional fuera de las fronteras españolas. Una consecuencia que debería encender todo tipo de alarmas. Quizá por eso, recientemente el Tribunal Supremo español tuvo que recordar en la sentencia de la Operación Nova^[4], que absolvió a quince personas condenadas por la Audiencia Nacional por constituir una célula durmiente, que los desvaríos religiosos de cualquier índole no podían constituir un delito y que para castigar por terrorismo había que estar convencidos que el grupo en cuestión había decidido pasar a la acción.

Efectivamente el Tribunal Supremo español, en las sentencias dictadas en casación revisando las condenas por terrorismo internacional de la Audiencia Nacional, a menudo ha venido realizando una labor de contención de esta onda expansiva de los tipos de terrorismo y de los estándares de prueba necesarios para condenar. Así, el Tribunal Supremo ha sido contundente rechazando de plano el valor de las pruebas obtenidas en Guantánamo^[5] o exigiendo para condenar a alguien como miembro de una célula terrorista más prueba que una huella en un Corán encontrado en el piso de Leganés vinculado con los autores del 11-M^[6]. Sin embargo ese mismo Tribunal ha mantenido condenas muy polémicas y discutibles en estos mismos términos como la de la Operación Dátil^[7], la Operación Lago^[8] o el caso Brahim^[9], en el que un ciudadano argelino fue condenado a ocho años de prisión por desarrollar un proyecto de divulgación por Internet de la ideología radical islámica que incluía las fatuas que legitiman y justifican la actuación de Al Qaeda.

Aunque durante los días posteriores a las detenciones de enero del 2008 en el Raval se escribió mucho sobre la inminencia del atentado terrorista que supuestamente preparaban los detenidos, señalándose entonces que la actuación policial habría abortado una acción delictiva que ya estaba en curso en una suerte de catarsis salvadora, después de las primeras investigaciones y ante la ausencia del material explosivo para desarrollar este tipo de actos, debe comprenderse también este proceso como un supuesto de intervención preventiva contra una célula durmiente, esto es, pretendidamente preparada pero que no había pasado a la acción. Ciertamente en el oficio de la Guardia Civil remitido al Juzgado Central de Instrucción número 2 en fecha 18 de enero del 2008 (folio 1 del sumario) se informa:

Que a través de una fuente sensible y fiable de este Servicio, se ha tenido conocimiento, en el día de la fecha, de la inminencia de un atentado terrorista en el territorio de España. Dicho atentado sería llevado a cabo por varios súbditos de origen pakistaní, los cuales se encontrarían actualmente ubicados en la provincia de Barcelona. La citada fuente habría manifestado que estos individuos se encontrarían en posesión de explosivos para cometer la acción terrorista.

Sin embargo, la inminencia de la acción terrorista fue radicalmente rechazada al no aparecer los explosivos, y por lo tanto la tesis de la investigación devino materialmente imposible. Entonces, y a pesar de que la ausencia de una cuestión de este calado debería haber provocado un cuestionamiento de la fiabilidad de esa «fuente sensible», la Fiscalía y el juzgado reformularon la imputación y situaron al grupo de detenidos en el marco de la intervención anticipada, esto es, en un grupo que aunque no preparaba ninguna acción concreta estaba en proceso de prepararse para realizar acciones terroristas, según el auto de procesamiento dictado el 3 de junio del 2008 por el magistrado Ismael Moreno, con el que concluye la fase de investigación:

[los detenidos] constituían un grupo organizado con una clara y especializada división de funciones, cohesionados ideológicamente por su adhesión a una postura extremista del Islam, ejerciéndose la dirección por los miembros con más amplios conocimientos religiosos y de marcada influencia sobre el resto, partiendo de la base ideológica del Movimiento Tabligh e Jamaa, versión rigurosa del Islam, aprovechando una estructura que había derivado hacia una forma más radical que justifica el uso indiscriminado de la violencia como herramienta lícita para lograr sus metas político-religiosas. Con este fin el grupo habría alcanzado capacidad operativa a nivel humano y se encontraría muy próximo a conseguir plena capacidad técnica a nivel de artefactos explosivos, con objeto de utilizar dichos artefactos explosivos para la comisión de atentados terroristas de carácter yihadista.

La falta de esa plena capacidad técnica —léase, la ausencia de explosivos— resitúa la imputación y, al ubicarla en una intervención anticipada, el juzgado pone énfasis en la cuestión religiosa. Como consecuencia de ello el proceso deja de ser un análisis de lo que ha pasado, para convertirse en un juego de hipótesis de lo que podría pasar en el futuro, infiriendo la mayor parte de ello del ejercicio de la actividad religiosa.

La investigación policial

Uno de los métodos clásicos de investigación de estos delitos son las intervenciones telefónicas (y hoy también de las direcciones electrónicas, aunque con más dificultad porqué los principales servidores se encuentran en EEUU y, por lo tanto, las autoridades judiciales de ese país también deben aprobar la intervención). La Constitución Española, a diferencia de otros países, exige una autorización judicial motivada y un control por parte del juez instructor de dicha intervención mediante las distintas prórrogas mensuales que va concediendo. Precisamente la insuficiencia del control judicial ha motivado a menudo la anulación del contenido de las intervenciones en la fase de juicio oral^[10].

A esto hay que añadir todo tipo de dificultades e irregularidades: llamadas que no quedan bien grabadas y que son «interpretadas», llamadas en lenguas y dialectos de los que no se dispone de traductores suficientemente preparados, teléfonos intervenidos durante años… Sin embargo quizá lo más destacado de este método es la convicción policial de que muchos de los investigados utilizan «códigos» de tal manera que por ejemplo cuando hablan de «coger un taxi para ir a Francia» quieren decir «ir a Iraq a inmolarse»; o que cuando se dice «casarse» significa «inmolarse en un atentado»… Estas líneas de investigación han abierto muchos frentes judiciales y han servido como base de muchas resoluciones de prisión provisional^[11]. Por el momento no existe sentencia judicial alguna que confirme la utilización de estos códigos.

Otra vía de investigación utilizada frecuentemente son los confidentes, que aparecen bajo la cobertura de testigos protegidos. Se trata de una figura especialmente controvertida que acostumbra a funcionar como fuente de prueba para introducir datos en la fase de investigación pero que naufraga normalmente en el juicio oral, desdiciéndose de todo lo dicho en la fase de instrucción y alegando haber colaborado en la investigación por coacción y amenaza de los cuerpos policiales. Así, por ejemplo, en la «Operació Queixalada» (Operación Mordisco)^[12] se utilizaron dos testigos protegidos en la fase instructora, cuya información sirvió de base para determinar los domicilios a inspeccionar y las personas a detener, y ninguno de los dos compareció como testigo en el juicio oral. Las incomparecencias o las retractaciones pueden imposibilitar la valoración de las declaraciones de los testigos protegidos que normalmente no son asumidas por los tribunales como pruebas válidas de cargo; sin embargo, ello no obsta a que los Tribunales sí valoren lo que ha sido aportado al proceso a raíz de dichas declaraciones. De este modo, se produce una cierta paradoja procesal en el momento en el que se acepta la aportación indirecta en el plenario de los datos proporcionados por los testigos protegidos, por ejemplo mediante el testimonio de los funcionarios policiales que han desarrollado la investigación, y al mismo tiempo se rechaza su valoración directa como prueba.

Fruto de las dos vías anteriores aparece una tercera, la de los seguimientos y las vigilancias, la cual resulta especialmente fructífera para la identificación y comprobación de los componentes de cada una de las pretendidas células. Sin embargo, este método parte de premisas que pueden ser erróneas como son que efectivamente existen esas células, que se reúnen a menudo y que normalmente uno de sus componentes, que ejerce de líder (o emir, según la policía), tiene relación con otras personas investigadas en otras operaciones. De este modo, un grupo de personas musulmanas, sin estar perfectamente delimitado, que se reúne a menudo en una cafetería, en la puerta de una mezquita o en la casa de alguien, por el mero hecho de reunirse es sospechoso de conformar una célula terrorista y por lo tanto es susceptible de ser objeto de vigilancias y seguimientos. Todo un despropósito si atendemos a la sociabilidad y a la hospitalidad inherente al propio hecho musulmán, que nada tiene que ver con grupos y redes terroristas. No obstante, éste se ha convertido en uno de los pretextos empleados más a menudo para incluir sujetos investigados en el proceso.

Por tanto, sobre la base de las relaciones entre musulmanes que se conocen del barrio, de la mezquita, del café y de las relaciones de los mismos con otros conocidos, amigos o parientes que se encuentran en otros países, junto con las informaciones recibidas por los servicios amigos (según se refieren las propias unidades de información a los servicios policiales o de inteligencia de otros países tales como la CIA, el Mossad…), se construye un complicadísimo entramado de investigación a modo de rompecabezas gigantesco en el que son las meras relaciones con personas investigadas en otros países las que pueden servir de fundamento para la imputación policial. Así mediante las intervenciones telefónicas, los confidentes y las vigilancias se constatan e incriminan enormes mosaicos de relaciones sociales, lo cual explica el alto número de detenidos en este tipo de operaciones, habitualmente de forma simultánea en distintos puntos del territorio. Sin embargo, en la mayoría de las ocasiones la investigación no consigue llegar más allá de certificar ese entramado social, que si no se halla al servicio de ninguna organización terrorista es algo evidentemente irrelevante a efectos penales.

En el caso del Raval de enero del 2008, la investigación policial ha pivotado en la figura del testigo protegido F1, que es el punto de partida de la investigación, aunque ostenta una condición un tanto extraña en este proceso; y para poder valorar sus declaraciones habría que valorar primero quién es y por qué aparece en Barcelona el Sr. F1. En síntesis, este testigo ha mantenido en sus declaraciones que él formaba parte de una organización terrorista internacional, a la que pertenecerían también todos los detenidos, y que se habría desplazado desde París, donde se encontrarían otros miembros de dicha organización, a Barcelona para realizar acciones terroristas suicidas para las cuales se habría estado entrenando previamente en Afganistán y Pakistán. No obstante, a los dos días de estar en Barcelona esta persona habría tenido dudas sobre si participar en las supuestas acciones y habría acudido a relatar los hechos a la policía, volviendo luego con los investigados hasta el momento de la detención. Esta historia en sí misma no parece reunir los mínimos parámetros de credibilidad, y la actuación del Juzgado nos da parcialmente la razón. Efectivamente si este testigo confesó haber formado parte durante años de una organización terrorista y haber estado entrenándose en Afganistán, aunque puede valorarse su colaboración con la justicia bajo la figura del arrepentido (art. 579-3 CP), si se le otorga credibilidad, debería ser también procesado en este sumario y ser depuradas sus responsabilidades en juicio oral como los del resto de los detenidos. Sin embargo, al Sr. F1, a pesar de ser el único terrorista confeso, no se le ha tomado declaración como imputado en ningún momento, por lo que debemos concluir que el Juzgado nunca creyó que había sido realmente un muhaydín yihadista.

No sólo esto. Nada de lo que ha expresado este testigo y que podría haberse objetivado ha sido corroborado en la investigación. Ni su pretendido arrepentimiento y confesión policial encajan con los datos del sumario que señalan la existencia de una investigación anterior a los días referidos (y por lo tanto una colaboración previa con el CNI omitida en la declaración), ni las referencias a Francia y a Italia en sus manifestaciones concuerdan tampoco con el resultado de las informaciones recibidas por el Juzgado de INTERPOL y las comisiones rogatorias internacionales, ni, por supuesto, aparecen los explosivos del atentado que el testigo anunciaba. Si no son ciertas, como nosotros mantenemos, sus declaraciones, entonces ¿quién es el testigo F1 y por qué actúa del modo en que hasta hoy ha actuado?

Se trata de la pieza clave del proceso. Sin él, parece que las detenciones no se habrían producido. Sin él, no habría una narración fáctica con la que sustentar la acusación. No obstante, a nuestro entender no ofrece ninguna credibilidad. Entonces, ¿por qué tanto interés en este testigo protegido?

En el caso del 19 de enero hay que atender a otro aspecto esencial: las reuniones y los rezos, la falta de comprensión del fenómeno Tablik. Aunque el Código Penal de 1995 introdujo la figura del terrorismo individual, en el Estado español los delitos de terrorismo tradicionalmente han exigido siempre la concurrencia de una pluralidad de personas en una estructura permanente y jerarquizada a la que llamamos organización. En el Sumario 26/2008 al no existir ninguna conexión entre los investigados y organizaciones ya declaradas terroristas a nivel internacional, se ha buscado el elemento estructural del delito de terrorismo sosteniendo que los investigados pertenecían a una suerte de desviación del movimiento Tablik, cuestión ésta únicamente introducida por el testigo F1 porque nada hasta el momento de las detenciones había apuntado en esa dirección ni aparece declaración alguna de vecino o usuario de la mezquita en la que se diga que los investigados habían radicalizado el discurso propio del movimiento Tablik.

Sí tenemos claro, sin embargo, que sin el vínculo Tablik no habría existido el encuentro de ocho de los investigados para pasar la noche en la mezquita de la Calle Maçanet de Barcelona y que sin ese encuentro, junto con los anteriores que fueron advertidos por los seguimientos policiales, no existiría para la acusación el componente organizativo necesario para sustentar las palabras del testigo F1. Todo ello, una vez más, ilustra el efecto de la islamoignorancia existente en nuestra sociedad y la falta de comprensión de un fenómeno como el Tablik, lo cual permite que sean fácilmente criminalizables sus actividades. Cosa que no ocurriría, salvando las distancias, con los movimientos equivalentes en el cristianismo como los Testigos de Jehová. Finalmente también hay que considerar que tres de los procesados no fueron detenidos en la calle Mañanet donde se desarrollaba la reunión y han negado incluso ser partidarios del Tablik, lo cual hace tambalear nuevamente la tesis de la acusación.

La detención incomunicada

El proceso de investigación policial culmina, en su caso, con la elaboración de un atestado remitido al Juzgado Central de Instrucción correspondiente para que autorice la entrada y registro en uno o más domicilios y para proceder simultáneamente a la detención de las personas investigadas. Estas detenciones, al ejecutarse en materia de terrorismo, se realizan comúnmente en la fórmula incomunicada del artículo 520 bis y 527 LECrim que alarga hasta cinco días el plazo máximo de detención, impide la comunicación de la detención, la libre designación de abogado y elimina la entrevista entre abogado y detenido antes de pasar ante el Juez. Se trata de una suspensión de derechos profundamente criticada^[13] y de la que la propia Fiscalía de la Audiencia Nacional ha discutido en algunos momentos^[14] su eficacia social, a la vista del alto valor simbólico y dialéctico que proporciona a los detractores de la legislación antiterrorista. Hay que decir, sin embargo, que dado el bombo y platillo mediático con el que normalmente se producen este tipo de detenciones, estos cinco días tienen una clara eficacia en términos de juicio mediático paralelo, dado que durante este largo período toda la información generada proviene únicamente del Ministerio del Interior sin que sea posible contrastarla con la opinión de los propios interesados, los cuales están precisamente incomunicados.

Estos cinco días de detención policial incomunicada, que podrán ser prorrogados ya como prisión incomunicada hasta ocho días más (art. 509.2 LECrim), son destinados a la elaboración de otro atestado que contiene normalmente una primera imputación de hechos a partir del resultado de los hallazgos encontrados en el domicilio del detenido, cuyo registro acaba de producirse, y una declaración policial de dicho individuo. Sobre este último aspecto debo hacer hincapié en la experiencia a menudo compartida entre abogados al respecto: estamos acostumbrados a ver que por norma muy general los detenidos, y especialmente aquellos que conocen un poco el funcionamiento del proceso, nunca declaran en instancias policiales, lo cual tiene sentido porque al tener que declarar ante el Juez con independencia de haberlo hecho ante la policía, es mucho más eficaz a efectos de defensa reservarse para una única declaración en dependencias judiciales. Sin embargo, en el caso de los detenidos por delitos de terrorismo, de los que cabría esperar, si es que efectivamente están organizados, una cierta conciencia de esta cuestión procesal, nos encontramos en que casi la totalidad de los mismos realizan extensísimas declaraciones policiales, lo cual resulta como mínimo sorprendente.

Las abundantes denuncias por torturas referidas al periodo de detención incomunicada, han sido ampliamente documentadas^[15], y dan cuenta del trato recibido por los detenidos durante ese tiempo. Señalaré únicamente al respecto que el Estado español fue condenado el año 2004 por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos por infracción del mandato de prohibición de la tortura precisamente por no haber investigado las lesiones que presentaba un grupo de detenidos por terrorismo después de los cinco días de incomunicación^[16]. Desafortunadamente los imputados por vinculación al terrorismo internacional no han sido ninguna excepción. Aunque ha habido operaciones en las que ninguno de los detenidos ha alegado haber sido torturado, en otras, como en el reciente juicio por la Operación Tigris, en marzo del 2009, todos los acusados alegaron ante el tribunal que sus declaraciones policiales se realizaron bajo malos tratos o tortura.

En el sistema probatorio español el atestado policial tiene mero valor de denuncia y, por lo tanto, la declaración de un agente no debería tener ningún valor probatorio si aquél no ha sido reiterado ante el juez. Pero lo cierto es que la Fiscalía de la Audiencia Nacional acostumbra a citar en el juicio a los funcionarios policiales que realizaron los interrogatorios, con el fin de introducir indirectamente en la sentencia las manifestaciones en comisaría de los detenidos cuando son autoincriminatorias. Posibilidad ésta que ha sido aceptada cada vez con menos cautelas por el Tribunal Supremo^[17].

La investigación judicial

Con la puesta a disposición judicial de los detenidos se abre la fase de instrucción judicial que deberá concluir bien con una acusación formal y remisión a juicio de los detenidos bien con una resolución de archivo a la que llamamos sobreseimiento. Por norma general, en los procesos por terrorismo, cuando se producen las detenciones, está acordado el secreto de sumario, lo cual significa que sólo el juez y la Fiscalía pueden conocer el resultado de las investigaciones e intervenir en las declaraciones. Eso ocurre en un momento crucial del proceso, ya que en él acostumbran a desarrollarse diligencias fundamentales como las declaraciones de los testigos protegidos y muchas otras que en ocasiones no podrán repetirse más adelante, al menos en los mismos términos.

El secreto de sumario se adopta para treinta días y puede prorrogarse indefinidamente, sin límite, con la evidente situación de indefensión que se provoca a los imputados que, encontrándose en situación de prisión provisional, no disponen de la posibilidad de combatir los argumentos con los que se ha acordado la misma porque incluso la propia ley permite omitirlos de la resolución que se le notifica (art. 506.2 LECrim). En el ámbito del terrorismo internacional, quizá uno de los casos más paradigmáticos al respecto ha sido la Operación Tigris que mantuvo a 17 personas durante prácticamente dos años en situación de prisión provisional y secreto de sumario. Lo cierto es que después de decenas de recursos de apelación con los que no se realiza control real alguno por la Sala Penal de la Audiencia Nacional, cuando se levanta el secreto de sumario los abogados, atónitos, no llegamos a comprender cuál es el motivo justificaba en términos de protección de la investigación esa prolongación tan exagerada del secreto y, en definitiva, la instrucción a espaldas de las defensas de la mayor parte del procedimiento. Así y siguiendo con el ejemplo, en el sumario de la Operación Tigris, de sus 29 tomos, 26 se tramitaron en secreto, lo cual consistía nada menos que en 11.421 folios^[18].

Quizás más que guardar bajo secreto los elementos fundamentales de la investigación la finalidad del secreto no es otra que apartar a las partes del conocimiento de la ausencia de fundamento de ésta.

Una de las principales metas de la instrucción judicial consiste en la comprobación y el análisis de los hallazgos realizados en las entradas y registros de los domicilios investigados. En primer lugar, hay que verificar la existencia de armas y explosivos y, si no aparecen, hay que comprobar la existencia de sustancias y componentes que pudieran servir para preparar artefactos explosivos, elaborando los preceptivos informes. Sin embargo, en esta cuestión debería distinguirse con más precisión lo que son explosivos preparados o en preparación de lo que es la mera tenencia de materiales que previamente tratados o en cantidades distintas a las halladas puedan servir para fabricarlos. A título de ejemplo, señalaba la sentencia de la Operación Lago^[19]: «el alcohol puro es altamente inflamable pero la presencia de vino en una casa no conlleva posesión de materias inflamables», y esta razonabilidad en las conclusiones no siempre aparece en los informes.

En lo que se refiere al proceso de los detenidos en el Raval, el hallazgo más polémico consiste en una bolsa con polvo blanco, que resultó ser nitrocelulosa y perclorato potásico, que se encontró en el altillo del local de la calle Maçanet junto a unas pilas y temporizadores. Este contenido, debidamente analizado por el Servicio de Desactivación de Explosivos y Defensa de la Guardia Civil, se informa que «es apto para la construcción de un artefacto explosivo si bien sin la suficiente potencia destructiva para la comisión de un atentado con garantías de causar estragos, pudiendo ser válido para la enseñanza en la manipulación de artefactos explosivos caseros»^[20]. Por más que éste no podía ser el explosivo del atentado, lo dice la propia Guardia Civil, ¿por qué estaba allí esta bolsa?, ¿de quién era? Los detenidos presentes en la calle Maçanet dicen que esa bolsa pertenecía al testigo protegido F1, lo cual aumenta la motivación espuria de dicho testigo. La Guardia Civil ha realizado exhaustivos análisis de esta bolsa y ha encontrado en la misma dos huellas dactilares que no se corresponden con las de ninguno de los detenidos (no han sido cotejadas, en cambio, con las del testigo protegido F1), tampoco hay rastros de ADN de los detenidos, ni tampoco se hallaron en los dedos de los investigados rastros ni de las sustancias de la bolsa ni de otros explosivos. La atribución, por lo tanto, del contenido de la bolsa encontrada en el altillo de la mezquita a los ocho allí detenidos no se basa en ninguna prueba de carácter objetivo, pero fundamenta la imputación a estos ocho del delito de tenencia de explosivos con finalidades terroristas del art. 573 CP.

Aparte de la búsqueda de los explosivos, en la investigación judicial, en segundo lugar, se analizan los documentos personales encontrados y las huellas que aparecen en el domicilio a efectos de corroborar ese mosaico de relaciones sociales que indicábamos antes y de establecer vinculaciones entre los moradores del piso y otros investigados en el Estado español o en terceros países. En tercer lugar, se realiza un profundo análisis de los papeles, libros, CD y vídeos que se hallan en la casa, a efectos de encontrar obras que hagan referencia a la yihad o a distintos conflictos internacionales como Chechenia, Palestina o Iraq. Sobre este último aspecto, las unidades policiales de Información elaboran un listado de «literatura prohibida» con criterios que desconocemos y que no nos parecen plenamente fundamentados, cuando por ejemplo se criminalizan cintas de casete cuyos autores han sido autorizados a realizar conferencias en el Estado español, como es el caso del egipcio Houssein Yakoub^[21], o cuando el material videográfico incautado consiste en grabaciones de reportajes emitidos en las cadenas de televisión, incluso de cadenas españolas públicas de televisión^[22]. No hay que dar muchas más explicaciones para ver que desde esta perspectiva se abre la puerta de entrada al proceso de todo tipo de prejuicios islamófobos, frente a los cuales ni los tribunales ni los propios abogados estamos a menudo suficientemente preparados para discutirlos y combatirlos.

Para valorar la finalidad pretendidamente terrorista de los detenidos del Raval se ha recurrido al contenido de algunos de los libros y CD encontrados en los registros, un auténtico despropósito, como si los ciudadanos tuvieran que responder penalmente por el contenido de los libros y CD que tienen en sus domicilios, porque se considere que comparten todas las opiniones vertidas en los mismos. Así, y concretamente en la resolución que confirma el procesamiento de los investigados^[23], que transcribimos por su interés, se dice para motivar el procesamiento por pertenencia a organización terrorista:

… junto con el contenido objetivamente extremista-religioso de los documentos incautados, entre los que pueden reseñarse: un CD audio del Sheik Abdelhamid Kishk en el que se efectúa una exaltación de la Jihad contra EEUU y Judíos, exaltación de los llamados mártires como Sayid Qotb, Hassan AI-Banna, verificado en el domicilio de la calle Hospital; el casete Sony hf90 con inscripción «sermón sobre las dificultades de las naciones islámicas regidas por un modelo de gobierno como el de los primeros tiempos del profeta» (incautado en el domicilio de calle Riera de Barcelona), y los libros incautados en el domicilio de la calle de la Cera n.° 19, donde se encuentran dos ejemplares (indicio de su destino a la entrega para adoctrinamiento, y no para lectura, pues para la misma basta un solo ejemplar) del libro «Los méritos de los hechos. Volumen 1» de Sheik Alhandis Molvi Muhammad Zikriya, cuyo capítulo 7 está dedicado íntegramente a la exaltación de la Jihad y del martirio como mejor camino para alcanzar el paraíso, y el Libro «Preparar para la muerte antes de la muerte» de Mohamed Taqui Osmani y dos ejemplares del Corán comentado por Abu al Maududi intelectual pakistaní de pensamiento islamista extremista, creador del partido Jamaat et Islami, que defiende la idea de instaurar un estado musulmán a nivel mundial con la Sharia como ley, este último indicio, no se sustenta en la tenencia de dos ejemplares del Corán, que, per se no es indicativo de otra cosa más que de la religiosidad del propietario de la vivienda, sino en la particular edición comentada lo que permite recoger, como un elemento indiciario más, la presencia por duplicado de dicho texto comentado. Por último, en el local de la calle Maçanet se incautaron, asimismo, varios textos de carácter radical islamista, entre ellos un ejemplar de la «biografía de los discípulos del Profeta» en el que se hace un estudio de las enseñanzas del Profeta de modo tal que éstas vendrían a señalar cómo la Jihad es lo más importante que puede hacer un buen musulmán.

Estas líneas merecen algunos comentarios. Primero, no por tener un libro de Mao uno se convierte en miembro de una guerrilla maoísta, evidentemente. Segundo, hay que ser serio en el uso del concepto de yihad porque tiene múltiples acepciones en el mundo islámico y a menudo se refiere a una yihad interior, entendida como un esfuerzo personal para ser un buen musulmán. Tercero, todas las obras señaladas son de carácter totalmente general, en ninguna de ellas se analiza la situación política europea ni se exalta o se justifica el terrorismo en Europa hoy y mucho menos en Barcelona, con lo que sacar conclusiones tan duras como las del procesamiento en base estos hallazgos no tiene ningún tipo de fundamento.

Con todos estos elementos de la investigación judicial y aquellos de los que ya disponen en sus archivos, las unidades policiales de Información, a petición del Juzgado, elaboran informes de conclusiones sobre el resultado de la investigación judicial a modo de informe de inteligencia policial que servirá como base fundamental de la acusación. Estos informes se construyen a partir de dos pilares fundamentales que dificultan arduamente la labor de defensa. Por un lado, se hace referencia a todo tipo de datos sobre el terrorismo internacional y su conexión con los investigados (o con personas con las que han estado en contacto los investigados), que provienen de servicios secretos internacionales, los cuales a nosotros nos resultan imposibles de contrastar o verificar por falta de medios y de capacidad; y por el otro, se realizan complejísimas consideraciones sobre el islamismo y el terrorismo, respecto a las cuales cuando nosotros hemos intentado aportar pruebas periciales mediante expertos no policiales, esto es, profesores universitarios, éstas nunca nos son aceptadas.

La utilización indiscriminada de la prisión provisional

Aunque en nuestro sistema procesal la prisión provisional aparece como medida cautelar del proceso presidida por su carácter excepcional y pudiendo ser acordada únicamente bajo criterios y motivos muy estrictos, en la práctica cada vez más se trata de una simple medida de seguridad predelictual al uso, una cárcel sin proceso^[24]. Se priva a un ciudadano de su libertad mientras se averigua si merece ser condenado a privación de libertad. En los procesos por terrorismo la Audiencia Nacional recurre a un destacado automatismo en la adopción de la prisión provisional, siempre que concurran unos mínimos indicios. Dicha medida se basa en dos conceptos jurídicos indeterminados y por lo tanto difícilmente controlables por los tribunales superiores y los ciudadanos: el riesgo de reiteración delictiva y la gravedad de la pena a imponer.

La prisión provisional puede tener una duración de hasta cuatro años (art. 504.2 LECrim). Llegados los dos primeros años debe celebrarse una vista ante el juzgado para resolver sobre la necesidad de prórroga, la cual, en la práctica, se convierte en un mero trámite administrativo para dar cumplimiento a la ley, sin que exista posibilidad real de revisión. De nuevo, el automatismo.

Además, la situación de los presos preventivos por delitos de terrorismo que permanecen en los centros penitenciarios españoles se ve agravada por dos factores: el aislamiento derivado de la situación de primer grado en la que se encuentra la mayoría de ellos y la dispersión en prisiones alejadas de los domicilios respectivos, lo cual dificulta nuevamente la visita de los abogados y el ejercicio del derecho de defensa.

Los diez detenidos encarcelados del Sumario 26/2008 se encuentran en situación de prisión provisional desde su detención en enero del 2008, un undécimo procesado fue detenido en Holanda y extraditado al Estado español en verano pasado. Después de pasar algunas semanas en cárceles de la Comunidad de Madrid, todos ellos fueron dispersados a centros repartidos por el conjunto del territorio estatal: Puerto (Cádiz), Jaén, Córdoba, León, Dueñas (Palencia), Villabona (Asturias), Picassent (Valencia), Zuera (Zaragoza). Con las dificultades que esto supone para las familias y los abogados a la hora de visitarles. En el caso del Raval de enero del 2008 además hay que añadir la circunstancia de que todos los detenidos, con su trabajo, eran la principal fuente de entrada de dinero en los hogares, con lo cual, con su detención estas familias han pasado automáticamente a una situación económica muy delicada. Y conocedores de esto, la responsabilidad se convierte en angustia para los propios presos. Por ello, teniendo familia en Cataluña y trabajo que les sirve de sustento a todos, no debería existir ningún impedimento para que, con los controles y medidas pertinentes, estas personas pudieran esperar el juicio en situación de libertad provisional.

Conclusiones

Llegados a este punto, no hay duda de que en los procesos por terrorismo y concretamente en los de terrorismo internacional, existe una cierta desaparición de los parámetros propios del derecho penal moderno y garantista y un acercamiento al modelo de derecho penal del enemigo, el cual ha sido expresamente rechazado por el Tribunal Supremo español en casos de este tipo de terrorismo y concretamente en la sentencia del primer preso de Guantánamo juzgado en el Estado español^[25]. Precisamente en esa sentencia se señalan como grandes rasgos del derecho penal del enemigo en el que no hay que sucumbir: 1) un derecho penal de autor que se centra, no en lo que el acusado haya hecho, sino en lo que pueda hacer en su condición de presunto terrorista; 2) un decaimiento generalizado de las garantías procesales; y 3) penas previstas para esa actitud —que no para los actos cometidos— graves y desproporcionadas. A pesar de la contundencia de las palabras del Tribunal Supremo, lo cierto es que hoy constatamos en estos procesos:

• Una disminución de las garantías procesales. Parte de ellas son especialidades procesales previstas en la propia ley para la persecución de los delitos de terrorismo, como la competencia de la Audiencia Nacional y la detención incomunicada. La otra parte, como la injustificada prolongación del secreto de sumario y de la prisión provisional, tiene su causa en la práctica judicial enquistada en la Audiencia Nacional.
• Ausencia de tutela judicial. Ni los Juzgados Centrales de Instrucción ni, mediante los correspondientes recursos de queja y apelación, la Sala Penal de la Audiencia Nacional desarrollan un control efectivo de la investigación judicial ni de los plazos en los que la misma debe desarrollarse, con el resultado de un marco jurídico del que se desprende que en la lucha antiterrorista todo —secreto, prisión provisional, macroprocesos…— está justificado.
• Derecho penal de autor. Con la amplitud con la que el Código Penal español regula los delitos de pertenencia y colaboración con organización terrorista se permite la incriminación como terrorista de grupos políticos y religiosos que no disponen de armas ni explosivos únicamente en base a un juicio de peligrosidad de sus creencias. Además y, en pro de la supuesta necesidad de intervención anticipada, se reproducen cada vez con más frecuencia estructuras de imputación estrictamente de derecho penal de autor y no de derecho penal del hecho.
• Estándar de prueba de baja calidad. Para fundamentar las sentencias condenatorias se acude mayoritariamente al material de la fase de instrucción, a menudo no ratificado en el juicio oral y de origen discutible, y a la prueba indiciaría; lo cual no siempre supera el filtro de la casación en el Tribunal Supremo.

La solución para evitar más casos como el del Raval pasa necesariamente por una modificación profunda de los parámetros de la lucha antiterrorista en su vertiente legal y judicial. También pasa por intentar la erradicación de la islamoignorancia que permite, por desconocimiento de la mayoría de la población y de los propios operadores jurídicos, que estos procesos se basen a menudo en meras conjeturas de raíz religiosa. Hay que trabajar en esas dos direcciones. Siempre, claro está, que lo que se quiera sea evitar más procesos y con ello frenar sus consecuencias indirectas, el aumento del racismo y, con él, de la situación de explotación de los trabajadores migrados al Estado español.